Правовой обычай понятие виды. Правовой обычай: понятие, исторический аспект, значение

Под правовым обычаем подразумевают правило поведения, сложившееся в результате регулярного повторения на протяжении длительного промежутка времени и ставшее в результате этого повторения устойчивой Конечно же, такая норма обязательно должна быть санкционирована государством. Нарушение правового обычая не должно оставаться безнаказанным, так как порядок в обществе не может быть создан, если люди не будут воспринимать данный источник права как равный остальным. Забота о стариках, уважение и послушание отцу семейства, обязанность защищать свой род - эти и многие другие правовые обычаи появились задолго до появления закона.

Исторический аспект данного вопроса

Правовой обычай был основным способом регулирования людей в первобытнообщинном и родовом строе. Его нарушители в то время всегда несли наказание. В некоторых случаях допускалось изгнание или даже казнь.
В момент зарождения государственности, правовой обычай превращается в определенную норму поведения, соблюдение которой гарантирует нормальную жизнь не только обществу, но и самому индивидууму. Со временем разрешения и запреты, которые содержались в правовых обычаях, замещаются нормами, способными определить субъективные обязанности каждого члена общества. Первые законы были созданы именно из обычаев. Иной ненасильственный способ невозможен, так как люди в то время не стали бы добровольно соблюдать противоречащие принятым ими обычаям правила.

Постепенно происходит обычаев. Стоит заметить, что правовой обычай как окончательно утвердился именно тогда, когда государство сделало выводы о том, что есть необходимость в его санкционировании. Иными словами, за нарушение правового обычая человек отвечал уже не просто перед обществом, а перед государством, совершенно независимо от того, сколь серьезным был его проступок. В качестве примера можно привести такой правовой обычай, который касался воспитания детей: родители всегда были ответственны за то, что их ребенок сыт и здоров, но со временем они стали нести ответственность за это не только перед собой, своими детьми и родственниками, но и перед законом.

Правовой обычай и юридические науки

Некоторые ведущие юристы нашего времени считают, что правовой обычай возвышается над прочими источниками права. Объясняют они это тем, что законодательная, а также судебная власть в своей деятельности руководствуется именно теми нормами, которые формировались веками.

В данный источник права воспринимается как нечто, отжившее свой век, как нечто достойное внимание, но не настолько, чтобы возводить его над законами и другими нормативно-правовыми актами.

В действительности же в наше время правовые обычаи используются намного реже, чем прочие источники права. Однако они совершенно незаменимы в тех вопросах, которые не способно решить законодательство (пробелы в законодательстве).

Правовые обычаи сегодня

Сегодня они понимаются весьма неоднозначно. Обыкновение - это то, под чем очень часто в наше время подразумевается правовой обычай. Обыкновение незаменимо при совершении различных торговых сделок и мелких бытовых договоров, а также при прочих подобных ситуациях. Оно неплохо упрощает нашу жизнь, так как людям для совершения каких-то действий не приходится искать нужные правовые акты, обращаться за помощью к кому-то - они просто действуют так, как привыкли поступать уже давно.

До революции 17-го года все отношения между крестьянами регулировались именно правовыми В качестве примера можно привести то, как крестьяне совершали различные сделки, то как делили собственность между родственниками или выбирали супругов для своих детей. В советское время власти относились к данному источнику права отрицательно, однако он все равно существовал. В современной России правовой обычай плохо развит, однако законодательство ссылается именно на него в некоторых ситуациях (например, некоторые аспекты предпринимательской деятельности).

Источник права есть его внешняя форма. Это совокупность способов формирования, своеобразного документирования государственной воли.

Под формой нрава понимается объективированное закрепление и про­явление содержания права в специальных актах государственных органов (ре­шения судов, договоры, обычаи и др.).

Источник права - это чаще всего официальный государственный до­кумент (закон, указ, постановление и т. д.), которым закрепляются нормы права.

Эти формы выражения права дают нам возможность знать и ощущать действие права как социального института.

Правовой обычай:

устоявшееся правило, применение которого обеспечивается санкцией государства;

санкционированное государством правило поведения, утвердившееся в обществе как простой обычай в результате длительной повторяемости и став­шее традицией;

санкционированное государством правило поведения, которое сложи­лось в результате многократного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепилось как устойчивая норма (например, обычаи дело­вого оборота (ч. 1 ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ); консульские уставы в международном праве);

правило поведения, сложившееся вследствие его фактического приме­нения в течение длительного времени и признаваемое государством в каче­стве общеобязательного.

Обычаи были основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого строя. Известны, например, такие перешедшие из родо­вого строя обычаи, как талион (причинение виновному такого же вреда, кото­рый был нанесен им); вира (штраф за убийство человека).

По мере развития централизации и укрепления государственной влас­ти сфера применения обычая сужается. Он либо совсем вытесняется как регулятор общественных отношений, либо интегрируется в национальные системы права. Обычай, включенный в нормативный правовой акт или по­ложенный в основу судебного прецедента, становится частью законода­тельства или прецедентного права и перестает быть юридическим источником права.

К основным чертам правового обычая относят стихийность и спонтан­ность возникновения; ритуальность, казуистичность, традиционность. Вряд ли верно полагать, что правовые обычаи - это архаика, утратившая в настоя­щее время значение. Напротив, правовые обычаи сейчас широко применяются при регулировании разных социальных связей (земельных, наследственных, брачно-семейных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Некото­рые обычаи, принятые в древности, действуют без изменений до сих пор.

Особенности правового обычая

Как правило, носит локальный характер, т. е. применяется в рамках сравни­тельно небольших групп людей.

Часто тесно связан с религией.

3: Отличается определенностью правила поведения, долговременным и единооб­разным характером его соблюдения.

Нередко суть обычая оформляется как пословица, поговорка, афоризм

Деловые обыкновения - правила поведения, сложившиеся в той или иной области хозяйственной деятельности и носящие в значительной степени тех­нический характер (торговые обыкновения, обычай данного порта).

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко приме­няемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (ст. 5 ГК РФ).

Джентльменское соглашение - договоренность в устной форме, уста­новленная «под честное слово».

Правовой прецедент - это решение юрисдикционных (судебных или административных) органов по конкретному делу, которое впоследствии при­нимается за общеобязательное правило при рассмотрении всех аналогичных дел (различают судебный и административный прецедент).

Юридическая наука (правовая доктрина) сама выступает регулятором общественных отношений с методологически сбалансированных позиций. При этом следует заметить, что, например, в современной России правовая докт­рина не является источником права в традиционном его понимании. Однако в Древнем Риме высказывания таких юристов, как Гай, Павел, Папиниан, Ульпиан, становились частью нормативных правовых актов: кодексов, судебных прецедентов. Яркий пример тому - Кодекс Юстиниана (VI в. н. э.), часть ко­торого - Дигесты - составили положения названных юристов вместе с инсти­туциями самого императора Юстиниана.

В европейской средневековой правовой истории заметную роль играли глоссаторы (толкователи, комментаторы), а потом и постглоссаторы, которые дополняли римским правовым опытом товарно-денежную организацию экономики, международные отношения и иные стороны жизнедеятельности феодального общества.

Правовая доктрина довольно широко используется в английской правовой семье и в некоторых мусульманских государствах, где суд при разреше­нии конкретных дел может ссылаться на труды известных юристов и обосно­вывать их взглядами принимаемые решения.

Правосознание - представления людей о праве; имеет важное значе­ние при становлении новой правовой системы и ликвидации (упразднении) старой.

Судопроизводство как по гражданским, так и по уголовным делам про­исходит по правшам судебных уставов 1864 года постольку, поскольку та­ковые не отменены декретами Центрального Исполнительного Комитета рабочих, солдатских и крестьянских депутатов и Совета Народных Комис­саров и не противоречит революционному правосознанию трудящихся клас­сов, свергающих эксплуататоров (ст. 8 Декрета ВЦИК и СНК от 15 февраля 1918 г. № 2 «О суде»).

Договоры нормативного содержания - это совместные юридические акты, выражающие взаимное волеизъявление правотворческих органов, встречное принятие на себя каждым из них юридических обязанностей; это такие документы о соглашениях сторон по поводу прав и обязанностей, их круга и последовательности, закрепляющие добровольность выполнения при­нятых обязательств (коллективные договоры в трудовом праве; международ­ные договоры).

Под нормативным договором понимается добровольное соглашение двух и более сторон, изменяющее или отменяющее взаимные права и обя­занности, выраженные в правовых нормах. В качестве сторон, или субъек­тов, в договоре выступают государство и другие юридические лица, облада­ющие нормотворческими полномочиями на делегированной или компетенционной основе.

Религиозные нормы - правила поведения, которые исходят из их пред­ставлений о Боге как творце мироздания и основополагающих началах че­ловеческого общежития (об этом подробнее см. тему 4 «Правовые системы современности», раздел о религиозно-традиционных правовых системах).

О
бщие принципы права - общие начала той или иной правовой систе­мы. Так, юристы стран как континентального, так и общего права при от­сутствии законодательной нормы, прецедента или обычая могут ссылаться на принципы справедливости, доброй совести, социальной направленности права.

Принципы права отнесены к числу источников международного права. Так, статья 38 Статуса Международного Суда декларирует: «Суд, который обя­зан решать переданные ему споры на основании международного права, при­меняет... общие принципы права, признанные цивилизованными нациями» (на­пример, специальный закон отменяет действие общего закона, позднейшим законом отменяется более ранний).

Нормативный правовой акт - это результат правотворчества компетент­ного государственного органа по выработке нормы права. Он рассчитан на регулирование заранее неограниченного числа случаев и действует непрерыв­но; признан основной во всех современных цивилизациях формой права.

Правовой обычай является одним из древнейших источников права, выступая как форма, в которой выражено правило поведения длительного действия, придающее ему в силу этого качество правовой нормы. Известные исследователь права, обозначая современные представления о месте обычного права среди других форм права, подчёркивает, что «обычное право – это не переходная форма, а фундаментальное явление, проходящее через всю правовую историю» 1 .

Исторической основой правового обычая выступает обычай как таковой. Подтверждая эти выводы, акцентируя внимание на таких характеристиках обычая, как многократность, общепринятость. По его мнению, «обычай представляет собой устойчивое правило поведения, возникающее на основе однородных фактических отношений как явление, отражающее привычные способы во взаимодействии людей определённой социальной общности, в результате многократного совершения этими людьми одних и тех же действий, осознавая и положительные оценки общественной значимости указанных правил, соблюдаемых в силу привычки и под воздействием общественного мнения».

Анализ данного определения позволяет выделить, во-первых, глубоко социальную основу данного регулятора общественных отношений, и, во-вторых, обозначить механизм обеспечения действия обычаев в виде общественного мнения. В результате мы имеем вполне соответствующую этнографическим и антропологическим догмам картину возникновения, существования и реализации обычаев в обществе. Для обычаев как разновидности социальных норм характерны такие признаки, как:

Общественно-социальный характер их возникновения, определяемый общественным сознанием;

Многократный и локальный характер их действия;

Казуистичный характер их предписаний;

В качестве средств обеспечения обычая выступает общественное мнение;

Обычай возникает на определённом социальном базисе и зачастую продолжает существовать и регулировать общественные отношения даже после его утраты.

В более ранних исследованиях природы, генезиса и сущности обычного права социально-этническая основа обычного права признавалась ключевой, где правовой обычай был следствием существования ранее простого обычая, т. е. обычное право возникает из ряда однообразных действий, применяющихся длительное время и вошедших в привычку народа в виде обычая.

Поэтому обычай заменяется законодательством – господствующей формой права (вместе с судебными прецедентами) раннего государственного общества. Содержание же права – эквивалентность и формальное равенство, в принципе, остаётся неизменным».

Обычай и юридическое убеждение – два нераздельных, конститутивных элемента обычного права»,которых обычай становится источником права», указывал следующие.

Во-первых, обычай должен содержать в себе юридическое воззрение, ибо никакое другое воззрение не может породить права;

Во-вторых, юридическое воззрение должно неоднократно проявляться в действительности, и, следовательно, быть соблюдаемо в течение более или менее продолжительного времени;

В-третьих, юридическое воззрение должно проявляться постоянно однообразно;

В-четвёртых, обычай не должен противоречить нравственности, так как общество не может признать прав, несовместимых с доброй нравственностью, то есть юридическое воззрение должно являться проявлением нравственного закона в применении к общежитию.

Таким образом, правовой обычай, интегрируя все названные характеристики обычая, становится особым самостоятельным социальным регулятором при наличии особых признаков, присущих непосредственно ему. Такими признаками выступают 2:

1. Нормативность, в соответствии с которой норма правового обычая представляет собой правило поведения общеобязательного характера, выступающее в качестве единого правила для всех и каждого, кто оказывается в сфере её действия, а также предписывает правильный с точки зрения общества и потому необходимый для конкретного индивида образ действий.

2. Внутреннее убеждение лица в необходимости существования и применения правового обычая. Этот признак правового обычая указывает на механизм его действия, показывая, что в основе общеобязательности действия правового обычая лежит внутреннее осознание и убеждение в необходимости исполнения обычно-правовых установлений отдельным лицом, являющимся частью группы, с которой оно себя идентифицирует.

Будучи не государственным источником права, правовой обычай обеспечивается не силой государственного принуждения, а внутренним осознанием субъекта в необходимости поступать так, как предписано правовым обычаем.

3. Систематичность применения, поскольку только при неоднократной повторяемости предписания обнаруживается необходимый, а не случайный его характер

4. Единообразие применения, т. е. правовой обычай должен носить характер общего однородного правила, соблюдаемого в как можно большем количестве однотипных ситуаций.

5. Непрерывность действия обычая, свидетельствующий о том, что применение правового обычая сопряжено с личной выгодой для каждого и пользой для социальной группы в целом. Соответственно, маловероятно, что при наличии такой выгоды социальная группа способна отказаться от применения правового обычая на какое-либо время.

6. Определённость – в соответствии с этим принципом правило поведения, закреплённое в правовом обычае, должно быть понятно в рамках той системы социальных и правовых установлений, которая принята в данном социуме.

7. Обязательность – «обычай живёт в сознании народа как закон».

8. Разумность правового обычая – один из внутренне присущих может признавать прав, несовместимых с доброй нравственностью.

Многообразие существующих теорий и концепций в исследовании обычного права подтверждает многогранность данной проблемы и необходимость учитывать приведённые подходы при определении правового обычая.

В течение длительного времени правовые обычаи выступают предметом исследований правоведов, философов, социологов и политологов.

Различные подходы к изучению этого правового явления раскрывают всю многогранность и широту феномена обычного права, его полиморфизм и вариативность в историко-этнографическом аспекте. 3

И если в более ранних исследованиях, посвящённых обычному праву, правовым обычаям, неизменно демонстрировалась их неразрывная связь с государством, необходимость санкционирования обычаев, то в последнее время всё чаще обосновывается позиция, в соответствии с которой правовой обычай являет собой сформировавшееся нравственно-юридическое воззрение, существующее без государственного вмешательства и обеспечиваемое социальными средствами, зачастую не опирающимися на государственно-властное принуждение.

Одним из важнейших вопросов, возникающих в процессе реализации принципов права, традиционно является вопрос о том, способны ли эти принципы служить самостоятельным источником права. Анализ литературы по сравнительному правоведению показывает, что в различных правовых семьях сложились разные подходы к решению этого вопроса: неодинаково понимается роль принципов права в правовой системе, не совпадают представления специалистов о том месте, которое занимают принципы среди других источников права.

Под термином источник права понимаются правотворческие силы. Такими силами могут быть воля Бога (особенно в странах с исламской религией), народная воля, государственная власть, идеи равенства и справедливости, правосознание людей.

Также под источником права понимаются материалы, которые легли в основу того или иного законодательства; памятники права, действовавшие в свое время, такие как русская правда или Кодекс царя Хаммурапи; средства познания права из нормативно-правовых актов или законов.

Источниками права можно считать те материальные и иные условия жизни общества, которые объективно вызывают необходимость издания либо изменения и дополнения тех или иных нормативно-правовых актов, а также правовой системы в целом 4 .

Источниками права могут быть философские идеи, лёгшие в основу той или иной правовой системы.

Понятие формы права так же неоднозначно. Оно может означать как внешнее выражение чего – либо, так и связь, организацию, взаимодействие элементов и процессов между собой и внешними условиями.

Однако сколько бы значений не имели понятия источника и формы права, важно то, что эти понятия, вместе или врозь, рассматриваются как способ, которым государственная власть придаёт правилу поведения общезначимую силу.

Источники права в ходе исторического процесса эволюционируют, изменяются, совершенствуются. И в каждой правовой системе по-своему. Одни формы (источники) права, пройдя значительную эволюцию, сохранились в правовых системах и по сей день. Таковыми, например, можно назвать такие формы (источники) права как правовой обычай, закон, прецедент. А некоторые источники исчезли, не оставив и следа. Такие источники права как сочинения римских юристов имели в свое время общеобязательную силу для судей и выступали в качестве закона, однако, со временем они утратили свою первоначальную значимость и существуют сегодня как исторические ценности.

Как уже было сказано, развитие, изменение, иерархия источников права во многом зависит и от тех правовых систем, в которых они существуют.

Например, в правовой системе Великобритании исследователями выделяются три основных источника права: статутное право, делегированное законодательство и обычное право. 5

Так, правовая система Шотландии, испытавшая значительное влияние со стороны римского права, значительно отличается от правовых систем Северной Ирландии, Англии и Уэльса. Правовые системы Северной Ирландии и Уэльса, тоже претерпевшие незначительное влияние римского права, отличаются от правовой системы Англии, но уже не столь значительно как в случае с Шотландией.

Такое различие в правовых системах частей не означает какой-либо разлад в правовой системе Великобритании.

В правовой системе Великобритании существует общее связующее звено в виде актов (статутов) британского парламента.

В правовой системе Австралии выделяются четыре основных источника права. Исследователями в первую очередь называются обычное право, делегированное законодательство и обычаи.

В японской правовой системе зарубежные авторы выделяют следующие источники права: Конституция 1947 года или Конституция Мейджи; акты парламента, правительственные указы, ордонансы, правила и процедуры судопроизводства, правила управления судебными делами.

Если рассматривать не конкретно правовые системы отдельных стран, а правовые семьи, то сравнивая между собой романо-германскую правовую семью и правовую семью общего права, можно отметить, что в странах, относящихся к романо-германской правовой семье, решая юридические вопросы, используют юридическую технику, в основе которой находится закон. В странах, которые относятся к семье общего права, прецеденты, судебные решения как источник права и регулятивные средства осуществления политической власти выступают на первый план при решении аналогичных юридических вопросов 6 .

Один из самых важных источников права – нормативно-правовой акт или просто нормативный акт.

Нормативно-правовой акт – это решения компетентных государственных органов, выраженные в письменном виде, в которых содержатся нормы права. Акты применения права и индивидуальные акты отличаются от нормативно-правовых актов тем, что они привязаны к определенным субъектам и к конкретным обстоятельствам места и времени.

Обычно нормативно-правовыми актами являются законы, постановления правительства, указы, приказы министров, приказы председателей государственных комитетов, декреты, решения и постановления, принимаемые местными органами государственной власти. 7

Закон -это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативный правовой акт, выра­жающий государственную волю по ключевым вопросам общест­венной жизни. Законы с точки зрения их юридических качеств обладают высшей юридической силой: остальные нормативные акты не должны противоречить законам; законы утверждаются, изменяются или отменяются одним и тем же органом, то есть не имеет места участия сразу двух органов в утверждении, отмене или изменении закона; все остальные нормативные акты должны исходить из законов. Законы должны соблюдать все; законы должны быть совершенными по содержанию и по форме, и они должны регулировать действительно коренные вопросы.

Законы бывают обыкновенными и конституционными.

Нормативно-правовые акты в силу своей легкости в обращении, четкости, определенности, способу оформления, а так же в силу того, что они издаются государственными органами, имеют значительные преимущества перед другими источниками права.

По своей юридической силе нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные акты (о законах смотри выше). Под юридической силой следует понимать значимость нормативно-правового акта, определяемый положением органа в общей системе правотворческих государственных органов, его компетенцией.

Подзаконный акт – это правовой акт государственного органа власти, который имеет более низкую юридическую значимость, чем закон. К ним относятся постановления и распоряжения правительства 8 .

Правовой обычай – древнейший и важнейший источник права. Исторически он предшествует всем другим известным источникам права. Исследователи говорят, что он возник на переходном этапе общества от догосударственной организации общества (первобытнообщинной) к государственной.

Причина тому санкционирование нарождающимися государственными структурами существующих обыкновений. Правовой обычай занимал ведущее положение в древних обществах, например, в Древнем Риме из правового обычая складывались важнейшие отрасли и институты права.

Что касается определения правового обычая, то правовой обычай – санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе в результате его многократного и длительного применения.

Основное различие правового обычая от неправового обычая состоит в том, что правовой обычай, будучи санкционированным государством, приобретает юридическую силу и обеспечивается государственным принуждением.

В ходе исторического процесса, правовые обычаи вытеснялись законами, и в настоящее время занимают незначительное место в системе форм (источников) права большинства стран.

КУРСОВАЯ РАБОТА

«Правовой обычай»

Нижний Новгород, 2010 г.

1. Понятие правового обычая и правовой обычай как первоисточник права

Правовой обычай – это санкционированное охраняемое государством правило поведения, которое сложилось в результате его фактического применения в течение длительного времени.

Под обычаем, как разновидностью социальной нормы, понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, ставшее привычным и признаваемых обществом. Однако правовым становится не любой обычай, а лишь тот, который получает официальное признание государства, то есть получает юридическую силу. Правовой обычай отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах. Не следует полагать, что правовые обычаи – архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений особенно земельных, наследственных, семейно-брачных.

Правовой обычай является исторически первым источником права. Эта форма права возникла на самых ранних этапах правового развития в раннеклассовых городах-государствах.

В 5–11 вв. в Европе обычай играл большую роль, так как был признан королевскими и церковными судами, и заменял денежными возмещениями за причиненный ущерб имевшие ранее место кровавые поединки, испытания огнём или водой, клятвы.

Обычное (то есть основанное на обычае) право регулировало, прежде всего, брачно-семейные, имущественные отношения, порядок землепользования и водопользования.

Первоначально этот опыт направлялся на смягчение агрессивности в отношениях между родовыми общинами, позже – между соседними общинами. Многие обычаи после появления государственности сохранили свое значение и перешли под защиту судебной системы, то есть, стали правовыми обычаями.

В самом начале правовой обычай не имел материальной фиксации, что осложняло его применение необходимостью прежде доказать в суде, что данный правовой обычай существует. На определенном этапе развития правовой обычай начал письменно санкционироваться или письменно закрепляться, модернизируясь в нормативно-правовой акт.

Для правового обычая необходимо наличие следующих условий:

1) признание обычая в качестве правового обществом, в котором он сложился;

2) наличие определенного возраста обычая, то есть срока существования;

3) обычай не должен противоречить публичному порядку либо должен быть разумным.

Кроме того, естественно, что государство возьмет под защиту (санкционирует) только тот обычай, который отвечает целям и задачам государственной власти.

Древнейшими памятниками обычного права являются своды обычаев законы Хаммурапи, законы Ману, Русская правда.

В современной науке нет однозначного отношения к правовому обычаю как источнику права. Некоторые ученые полагают, что роль правового обычая в современной правовой действительности весьма скромна, что правовой обычай сохраняет свое значение в качестве источника права лишь в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательных обобщений. Другие считают, что «действие правовых обычаев получает распространение в условиях формирования цивилизованного рынка». И тогда обычаи, деловые обыкновения становятся существенным дополнением к гражданско-правовым договорам и юридическим нормам.

Действительно, в странах с развитой системой права удельный вес правового обычая может быть невелик. Однако есть системы, в которых этот источник права значительно распространен. Особенно эта тенденция прослеживается в странах Азии или Африки. Также правовой обычай до сих пор служит одним из источников права Швеции, прежде всего в торговом праве. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день, бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. В то же время в Кении в настоящее время параллельно существует нормы английского права в семейно – брачной сфере, оставшиеся со времён колонии, и древние родоплеменные обычаи, действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, какие нормы применить, а какие нет, решает суд. Правовой обычай – это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.

Можно выделить несколько составляющих правового обычая как источника права:

1. Правовой обычай как источник права – это неоднократно и не достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права, то есть это обычай санкционированный государством.

2. Неразрывная связь содержания и юридической формы позволяет сформулировать значение термина «обычное право». Это дает основание считать, что происхождение обычного права начинается с обычной нормы, которая на определенном этапе развития общества выступает индикатором важнейших, жизненно необходимых социальных ситуаций, действует в отношении всех, кто попадает под ее содержание и что в дальнейшем она переходит в разряд норм позитивного права.

3. К основным способам государственного санкционирования обычаев относятся: законодательное; договорное; «молчаливое» санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и признанных организациями.

4. Можно выделить несколько основных субъектов санкционирования правовых обычаев: государство как основной субъект, осуществляющий санкционирование через государственные органы исполнительной, судебной и законодательной власти; стороны договора; негосударственные организации; государства как субъекты международного права.

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

В истории Российского права существовали нормативно – правовые акты, содержащие в себе прямую отсылку к обычаю, такие отсылки относились, например, к порядку землепользования в 20-х годах 20 века.

Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом.

2. Обычное право

Наряду с прецедентом источником права является обычай, коим создается так называемое обычное право. Под юридическим обычаем разумеются такие правовые нормы, которые сложились путем постоянного применения одних и тех же правил к однородным случаям жизни.

Такие нормы могут слагаться как при участии, так и без участия органов государственной власти. Но во всяком случае они возникают без прямого предписания власти; в этом отличительная черта обычая от закона в обширном смысле.

В сущности, обычай сводится к прецеденту: он есть не что иное, как множественный прецедент. В самом деле, ясно, что все юридические нормы, относимые к обычаю, первоначально сложились не путем обычая, а путем прецедента: так называемые юридические обычаи возникали по поводу единичных случаев; возникшее таким образом правило затем применялось к ряду однородных случаев и становилось обычаем. Обычай, таким образом, только скреплял правило, возникшее путем прецедента; иначе говоря, обычай есть многократно повторявшийся прецедент.

Это можно выяснить на примере любого юридического обычая. Положим, например, что путем обычая домашняя прислуга получила право на улучшенную пищу в определенные праздничные дни, или, скажем, студенты получили право выбирать курсовых старост. Доказывать право в том и другом случае можно только ссылкою на прецеденты, т.е. на случай в прошлом, когда прислуге давались к празднику, положим, куличи, или университетское начальство дозволяло студентам избирать старост, признавало их, вступало с ними в сношения. Неизбежность ссылки на прецеденты во всех случаях, где требуется установить существование нормы обычного права, доказывает тождество обычая с множественным прецедентом.

Иногда для создания нормы права достаточно прецедента единичного; иногда же только обычай, т.е. многократное повторение, может сообщить прецеденту силу права. Так, напр., тот факт, что единичная крестьянская община признала право на избу за старшим сыном умершего крестьянина, еще не устанавливает общей нормы права. Но если будет доказано, что с незапамятных времен крестьяне именно в этом смысле решали споры о наследстве, то существование данной нормы наследственного права будет уже несомненным. Таким образом, множественный прецедент – обычай – сплошь да рядом создает юридические нормы, коих не под силу создать прецеденту единичному.

В чем же заключается различие обычая юридического от обычая простого, не имеющего юридического значения?